Se você comprou imóvel na capital de São Paulo nos últimos cinco anos, saiba que você pode ter pago a maior o valor de ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis). Isso porque a legislação municipal prevê como base de cálculo o chamado valor venal de referência quando o correto da base de cálculo é o valor da transação (compra e venda).

A Constituição Federal atribuiu aos municípios a competência para a cobrança do ITBI, porém o Código Tributário Nacional dispôs sobre algumas regras a serem observadas pelos Municípios ao regularem esse imposto, uma delas foi em relação a base de cálculo, aonde em seu artigo 38 assim dispôs: “Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”

 O art. 7º da Lei do Munícipio de São Paulo nº 11.154/91 por sua vez, em seu caput, assim dispõe:

 “Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado”.

Logo, a base de cálculo seria o valor da transação, já que essa representa o valor do bem negociado em condições normais de mercado, e não outro valor imposto pela municipalidade, como prevê no art. 7-A, o qual utiliza critérios subjetivos e obscuros para sua apuração, vedado pela legislação pátria, que preserva pelo princípio da legalidade.

 Observe que o Munícipio de São Paulo para se adequar ao texto do art. 38 do CTN cria um novo “valor venal”, o chamado de referência, porém sem utilizar critérios pré-determinados e objetivos para a sua apuração, o que é vedado.

Essa matéria já fora pacificado na jurisprudência Estadual no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.000 em 25/03/2015, com relatoria do Des. Paulo Dimas Mascaretti. 

O denominado Valor Venal de Referência previsto no art. 7-A da lei paulista não obedece ao princípio da legalidade, uma vez que, diferente do valor venal do IPTU, não há norma anterior que defina objetivamente como é efetuado o seu cálculo (art. 150, I da CF), já que a utilização dessa base de cálculo aumenta consideravelmente o tributo envolvido.

Anteriormente, o Egrégio Tribunal de Justiça em INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS nº 2243516-62.2017.8.26.0000 firmou a seguinte tesejurídica:

“ABASE DE CÁLCULO DO ITBI, DEVE CORRESPONDER AO VALOR VENAL DO IMÓVEL OU AO VALOR DA TRANSAÇÃO, PREVALECENDO O QUE FOR MAIOR.”

 Porém, essa tese foi superada pelo julgamento do Tema 1113 do Superior Tribunal de Justiça que definiu três teses, a saber:

1. a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
2. o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);
3. o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Portanto, é ilegal exigir que a base de cálculo para o recolhimento do tributo seja aquele previsto no art. 7-A da Lei Municipal nº 11.154/91, já reconhecida inconstitucional pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, e afastada pelo Superior Tribunal de Justiça, cabendo Mandado de Segurança para que a municipalidade aplique a base de cálculo correta, o valor da transação. Porém, se você já pagou o imposto tendo como base de cálculo o valor venal de referência, você pode ingressar com Ação de Repetição de Indébito para reembolso do valor pago a maior, desde que esteja dentro do prazo prescricional de cinco anos.